Em processo movido por nosso cliente juiz determinou que COTA DE CONDOMÍNIO não pode ser cobrado de comprador enquanto não tomar posse efetiva do imóvel

Vistos. Dispensado o relatório, na forma do art. 38, caput, da Lei nº 9099/95. Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva. Diz o Autor que pagou despesas de condomínio do imóvel novo, cuja posse somente recebeu em 16/05/2011 (fls. 9) e cuja propriedade, antes de ser transmitida ao Autor, era da Ré. E a própria Ré instrui sua defesa com cópia do instrumento do contrato celebrado entre as partes, que dá conta da propriedade da unidade autônoma por parte da Ré, antes da venda ao Autor. Se o Autor pagou condomínio antes de receber a unidade autônoma e se pretende cobrar quem realmente deveria ter pago esta despesa (in casu a Ré, proprietária da incorporação), indiscutível a legitimidade passiva da construtora (pese a deficiência de instrução da inicial, que poderia ter trazido certidão atualizada da matrícula do imóvel). A ação é parcialmente procedente. A relação entre as partes é de consumo. Por isso, cabe ao Juízo, ante os termos da inicial, decretar nulidade de cláusula contratual abusiva ao consumidor, conforme art. 51, IV, parágrafo 1º, III, parágrafo 2º e 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Segundo relato da Ré e documento de fls. 54/84, o contrato firmado entre as partes efetivamente previa que as despesas condominiais passariam a correr por conta dos adquirentes com a assinatura do contrato (fls. 80, cláusula XIX). Mas isso é abusivo e portanto nulo (art. 51, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor). A assinatura de instrumento de compra e venda de unidade em construção ou a ser construída não se confunde com transferência da posse do bem para fins de fixação de responsabilidade patrimonial para pagamento de obrigações propter rem (tais como as despesas de condomínio). Não é justo e nem traduz equidade entre os contratantes a fixação da responsabilidade dos adquirentes pelo pagamento de despesas de condomínio antes de que a estes adquirentes seja formalmente entregue o imóvel (e esta entrega dá-se pela tradição das chaves). Bem por isso é que a questão é controvertida. Mas me filio à corrente jurisprudencial que estabelece a entrega das chaves como marco inicial para cobrança de condomínio. Confira-se: “COMPRA E VENDA. RESCISÃO. Preliminares de intempestividade recursal e de nulidade da sentença afastadas. No mérito, culpa recíproca confirmada. Taxa de condomínio somente é devida a partir da entrega do imóvel ou da comprovação de sua disponibilidade ao adquirente, todavia, boletos em nome de outra pessoa jurídica não permitem que se imponha a ré o dever de restituição. Abusividade de cláusula contratual reconhecida. Danos morais e materiais indeferidos. Cláusula penal inaplicável ao caso concreto, redução, porém, do montante a ser devolvido, a fim de evitar o enriquecimento sem causa das partes, mas mantida a sucumbência nos moldes fixados. RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO E PARCIALMENTE PROVIDO O APELO DA RÉ.” (TJ-SP, 6ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Paulo Alcides, Apelação nº 9187246-11.2008.8.26.0000, j. em 21/07/2011). Cabe transcrição de voto do Relator: “Outrossim, a relação havida entre as partes é regida pela Lei n° 8.078/90, donde se segue que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, consoante dispõe o art. 47 da referida norma. Por conseguinte, considerando-se a ausência de prova de que o imóvel estivesse disponibilizado ao autor na data combinada, realmente se mostrava incabível reclamar dele as taxas de condomínio, sendo manifestamente abusiva sob tal aspecto a parte da cláusula 5.1 do contrato, que dispõe que: “independentemente de sua imissão na posse, todos os tributos e demais encargos incidentes sobre o imóvel a partir desta data, serão de responsabilidade do COMPRADOR”, pois nada menciona em caso de mora da própria Construtora, gerando manifesto desequilíbrio na avença.” Assim, o adquirente é responsável pelo pagamento de despesas de condomínio a partir do momento que recebe as chaves do imóvel. Antes disso, a responsabilidade é da incorporadora. E tendo o Autor pago os valores, cabe a cobrança perante a Ré, que julgo procedente. Deve a Ré, portanto, devolver ao Autor os valores pagos a título de condomínio nos meses de novembro de 2010 a maio de 2011, que totalizam R$ 3015,87,, mas de forma simples, corrigida e acrescida de juros de mora. O art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, por sua literal disposição, somente se aplica quando há cobrança do consumidor (o que não é o caso dos autos). Não é qualquer pagamento de indébito que enseja restituição dobrada. Para que se condene no dobro, mister a prova de que o consumidor, de qualquer forma, foi cobrado pela dívida indevida (e esta prova não veio aos autos). Pelo exposto, e nos termos da fundamentação supra, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para condenar a Ré a restituir ao Autor a quantia de R$ 3015,87, corrigida monetariamente pela tabela prática do E. TJ-SP desde o ajuizamento da ação e acrescida de juros de mora de 1% desde a citação. Extingo o processo, com resolução de mérito (art. 269, I, do Código de Processo Civil). Sem custas e honorários advocatícios (art. 55 da Lei n° 9099/95). Para fins de recurso inominado: O prazo para recurso é de 10 (DEZ) dias, contados da ciência da sentença. O recurso deverá ser interposto por advogado e deverá vir acompanhado do preparo e do porte de remessa, recolhimentos feitos nas 48 horas seguintes à interposição (independentemente de intimação para tal fim), não havendo prazo suplementar para sua apresentação ou complementação. O valor do preparo, nos termos da Lei Estadual nº 11.608/2003, regulamentada pelos Provimentos CSM n° 831 e 833, ambos de 2004, englobando as custas do próprio recurso e ainda aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição corresponde, em São Paulo, a 3% do valor da causa. No caso de condenação, tal como na presente hipótese, porém, deve se entender em 1% do valor da causa, visto ser este o valor que seria pago em 1º grau de jurisdição, havendo sido dispensado, nos termos do art. 54, parágrafo único, da Lei n° 9.099/95, desde que não seja inferior a 5 UFESPs, acrescido de 2% sobre o valor da condenação, também respeitando o valor mínimo de 5 UFESPs, tudo nos termos do art. 4º, incisos I e II e parágrafo primeiro e segundo, da Lei supra citada, o que resulta no valor de R$ 184,40 (Código da Receita 230-6 Imposto Estadual). O valor do porte e remessa e retorno é de R$ 25,00, por volume de autos nos termos do Provimento n. 833/2004 do CSM (guia do fundo de despesa – código da Receita 110-4). Para fins de execução da sentença: Transitada em julgada a sentença, deverá o(a) devedor (a) cumprir voluntariamente a condenação, no prazo de 15 dias, independente de citação ou intimação para esse fim, sob pena da incidência da multa de 10% sobre o valor total da condenação, nos termos do disposto no art. 52, inciso V, da Lei n° 9.099/95 c.c. art. 475-J, do Código de Processo Civil. No prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data do descumprimento da obrigação fixada em sentença, a parte credora deverá requerer o início da execução. A parte assistida por advogado deverá apresentar planilha de cálculo com a multa de 10% do artigo 475-J do Código de Processo Civil. Defiro, desde já, o encaminhamento dos autos ao Contador para elaboração do cálculo, no caso da parte desassistida por advogado. P.I.C. São Paulo, Carla Zoéga Andreatta Coelho. Juíza de Direito – Auxiliar da Capital (assinado digitalmente).

MARCELO WINTHER DE CASTRO

Advogado

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